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　　相关法条

　　《合同法》

　　第73条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　《合同法解释(一)》

　　第11条 债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　(一)债权人对债务人的债权合法;

　　(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

　　(三)债务人的债权已到期;

　　(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　第12条 合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　第13条 合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

　　〔如上图：假设甲为债权人，乙为债务人，丙为次债务人(乙的债务人)。〕甲之代位权 成立的要件有四：

　　①债权人对债务人的债权合法、有效(不能过了诉讼时效)、到期。

　　②债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。

　　③债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，并因此损害债权人的债权(债务超过说)。

　　④债务人对次债务人的偾权不具有专属性。

　　下面对代位权成立的构成要件略作解释：

　　1.债权人对债务人的债权合法、有效(不能过了诉讼时效)、到期。

　　(1)甲对乙的债权须合法、有效。①若甲对乙债权巳过诉讼时效期间，甲无代位权。②非法的债权(如赌债)，甲无代位权。③若非法债权背后存有合法债权，该合法债权仍有代位权(见例)。

　　(2)甲对乙的债权已经到期。①这是代位权与撤销权的重大区别。②例外：即使甲对乙的债权尚未到期，若甲确有“保存”乙对第三人债权的必要，可行使代位权。例如：(a)乙对丙之债权的诉讼时效期间快要届满，需要甲通过行使代位权以中断其诉讼时效的;(b)丙破产，乙未申请破产债权的，甲可以行使代位权，以自己的名义申报乙对丙的破产债权。

　　例 甲工厂借给乙工厂100万元，丙欠乙工厂200万元，已经到期。乙未对丙采取任何法律措施，又无其他财产，故一直未按期偿还对甲的借款。①甲、乙间的借款合同属于非法拆借，借款合同无效，甲对乙之借款合同债权是非法债权，无代位权。②甲有权请求乙返还本金(不当得利返还请求权)，这个债是合法的，有代位权。③基于甲对乙的不当得利返还请求权，甲可对次债务人丙行使代位权。

　　2.债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。①司法考试的答题标准是，甲可代位行使的权利，仅限于乙对丙的金钱债权。②乙对丙的非金钱请求权(如返还原物请求权、移转不动产物权的债权)，甲均无权行使代位权。

　　3.债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，并因此损害债权人的债权(债务超过说)。

　　(1)“怠于”的含义。只要乙未对丙起诉或者申请仲裁，就属于怠于行使到期金钱债权。

　　(2)损害甲之债权的判断标准。采“债务超过说”，即乙除了对丙的金钱债权之外，乙的其他财产不足以清偿对甲的债务。

　　(3)即使乙、丙间的合同约定了仲裁协议，不妨碍甲以起诉方式行使代位权(原因：因仲裁条款具有相对性，只能约束乙和丙)。

　　4.债务人对次债务人的债权不具有专属性。乙对丙的下列金钱债权具有专属性，甲不得代位行使(《合同法解释(一)》第12条)：

　　(1)基于人身伤害产生的损害赔偿请求权;

　　(2)基于身份关系产生的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权;

　　(3)基于劳动关系产生的偾权，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权;

　　(4)人寿保险合同的保险金请求权。

　　典型试题

　　甲欠已20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿来抵债，不如送给你算了。” 二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?(06年·卷三·51题一CD)

　　A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权

　　B.乙可主张赠与协议无效

　　C.乙可代位行使甲的继承权

　　D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

　　[答案解析]①根据《合同法》第52条的规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。本题正是如此，应认定甲、丙的赠与合同属于恶意串通损害乙的利益，故乙可主张赠与协议 无效。故B选项正确，不当选。②根据《合同法》第74条，本题符合债权人撤销的构成要件，故A选项正确，不当选。须注意：民法学得比较好的人会提出疑问：A选项和B选项彼此矛盾!既然甲、丙的赠与合同无效，还撤销了干嘛!岂不多此一举?如果民法学得再好一点，就会接触到“无效法律行为的撤销”这一理论。如果撤销一个无效的法律行为并非多此一举，那么撤销权人就可以撤销一个无效的法律行为。该理论还被誉为法学上的发现。出题人知道这一点。故在司法考试中，A选项和B选项可以同真，不矛盾。③根据《合同法解释(一)》第12条的规定，专属于债务人的权利，债权人不得代位行使。甲享有的继承权是具有专属性的权利，甲的债权人乙不得代位行使。故C选项错误，当选。④《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔楼责任。”故D选项错误，当选(错误原因：以偏概全)。

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（编辑：海南华图）